Sembla que mereix un comentari la STS690/2018, de 5 de desembre, perquè tracta un problema que ha estat recurrent -i l’està sent- durant la crisi com li és quin és l’abast de protecció que tenen aquelles persones o societats que van cedir en permuta un solar a canvi d’obra futura que mai van rebre, i que no van establir una garantia real consistent en la inclusió en l’escriptura de permuta d’una condició resolutòria explícita inscrita en el Registre de la Propietat? Els permutants que van pactar aquesta condició resolutòria han tingut el problema resolt posat que exercitant la seva facultat resolutòria amb efectes enfront de tercers, han pogut recuperar el solar purgant o extingint qualsevol altre gravamen que afectés l’immoble amb posterioritat a l’escriptura de permuta.

No obstant això molts permutants -possiblement la majoria d’ells-, no van establir condició resolutòria explícita inscrita en el Registre de la Propietat, i quan la permuta no s’ha complert, han pretès -sense èxit- que els fos retornat el solar amb extinció de la hipoteca que normalment hi havia impost sobre l’immoble el promotor justament per a afrontar el pagament d’alguna suma al venedor -casos de permuta mixta-, o per a iniciar el procés de construcció de l’obra nova després inacabada.

Els permutants han estat conscients que el solar permutat anava a ser hipotecat pel comprador-promotor per a afrontar la construcció, i per això no era factible posar una condició resolutòria explícita en la permuta perquè no havien pogut cedir el solar d’una altra manera. El promotor-adquirent necessitava finançament per a escometre les obres encara que tots tenien previst que, quan fossin comercialitzades les noves edificacions després de la construcció, calia lliurar-li al permutant les seves unitats alliberades de tota càrrega, constituint aquest deure per al promotor una obligació sense garantia registral enfront de tercers que pogués adquirir drets sobre l’immoble en el seu conjunt com ho és el banc finançador prenent hipoteca en garantia. És més, en molts casos la facultat d’hipotecar figura expressament atorgada a l’adquirent per part del permutant.

En alguns supòsits va aconseguir el permutant que el comprador-promotor i el banc finançador, s’avinguessin a no hipotecar les unitats que haurien de ser lliurades en permuta al cedent després de la seva construcció, la qual cosa podia pactar-se així perquè es realitzava una declaració d’obra nova en construcció excloent de futures hipoteques les finques que constitueixen la contrapartida del cedent del solar en permuta. Això ha generat serioses dificultats quan ha esdevingut l’incompliment de l’obligació de lliurar l’obra nova i consegüent resolució de la permuta, en desembocar en una comunitat entre el permutant amb les seves unitats inacabades -en molts casos ni tan sols començada la construcció-, i el banc adjudicatari de la resta de l’immoble després de l’execució de la hipoteca impagada.

Amb aquests antecedents el TS, en el cas que avui comentem, sense haver-hi pacte exprés i inscrit de condició resolutòria en la permuta, en ocasió de la resolució per incompliment, ratificant el criteri de l’Audiència Provincial, accedeix a estendre els efectes resolutoris a la cancel·lació d’una hipoteca constituïda pel banc, i fins i tot a la d’una adquisició posterior, en pagament, de l’immoble a favor d’una entitat immobiliària vinculada amb el banc, que va assumir el pagament de la hipoteca.

Pot dir-se que el TS hagi canviat el seu criteri referent a la necessitat que la resolució de la permuta amb efecte enfront de tercers hagi de necessitar que la condició resolutòria expressa consti en el Registre de la Propietat?

Nosaltres creiem que no, perquè subratlla el TS la singularitat i importància dels fets del cas concret. Així, en el cas, (i)la hipoteca del solar per part del Banc es produeix 4 anys més tard de la data de constitució de la permuta quan aquesta ja ha estat obertament incomplida, més encara, expressament resolta pel permutante; (ii) el préstec que el banc concedeix amb la nova hipoteca no és -excepte una mínima part-, diners “frescos” per a la societat prestatària, sinó que la hipoteca serveix per a refinançar o donar cobertura al banc de posicions ja existents i impagades de la prestatària i, finalment, (iii) la societat immobiliària subadquirtent que va esdevenir adjudicatària de l’immoble té vincles amb el banc hipotecant i adquireix l’immoble absorbint la hipoteca.

La STS apel·la a la bona fe per a afirmar que ha de prevaler en tot cas, i considera que no és predicable ni del banc, ni de la immobiliària, perquè quan el primer hipoteca l’immoble i la segona li ho adjudica, tots saben que la permuta estava incomplida i que el préstec no anava a destinar-se a l’execució de l’obra, al compliment o rehabilitació de la permuta, sinó a donar cobertura a les posicions deutores amb el banc de la societat promotora-cessionària dels terrenys. El TS no admet que pugui el cessionari en permeti d’un solar que incompleix disposar de l’immoble com a lliure si l’adquirent sap que hi ha una situació d’incompliment que pot afectar l’eficàcia del títol inscrit, recollint, d’aquesta manera, el criteri ja conegut que, ni tan sols invocant l’Art. 34 LH, pot escapolir-se un adquirent si es demostra que coneixia la realitat extraregistral que afebleix o pot invalidar la titularitat publicada. No oblidem que, repetim, en el cas examinat, a més de figurar en el Registre de la Propietat la permuta i les seves condicions que qualsevol pot interpretar incomplides, el banc, com a finançador, va declarar conèixer, com no podia ser d’una altra manera, les circumstàncies de l’evolució i fracàs de la permuta.

Ressaltem els dos següents paràgrafs de la Sentència, un jurídic i l’altre fàctic:

“La remissió de l’art. 1124 CC als arts. 1295 i 1298 CC implica que la restitució derivada de la resolució no procedirà en espècie si el bé s’hi hagi en poder de tercer que no hagi actuat de mala fe ( arts. 1295.ii i 1298 CC). La remissió de l’art. 1124 CC a la Llei hipotecària implica que la restitució en espècie tampoc procedirà enfront de tercers protegits per la legislació hipotecària. Això últim significa que al tercer li aconsegueix l’eficàcia de la resolució si ja s’hagués anotat la demanda de resolució en el Registre de la Propietat en el moment de l’adquisició del seu dret, o si estigués inscrita en el Registre una condició resolutòria expressa ( arts. 34 i 37 LH). La simple constància en el Registre de la Propietat de l’ajornament
de pagament del preu o la contraprestació no exclou la bona fe (arg. arts. 11 i 37.4.º LH) però, sense bona fe, el tercer no queda protegit encara que no s’hagi inscrit una condició resolutòria expressa.”

“4.- Per a valorar-la bona o la mala fe de las recurrents cal partir dels fets provats i no discutits, i pel que es dirà a continuació, aquesta sala comparteix el criteri de l’Audiència.
Monea va adquirir la propietat en virtut del contracte de permuta, que expressament li facultava per a concertar préstecs hipotecaris “amb la finalitat de portar a feliç terme l’execució de l’obra” (clàusula setena de l’escriptura de permuta) que havia d’escometre per a lliurar a Autotransportes els habitatges com a contraprestació de la cessió. L’adquisició de la propietat de les finques per part de Moneva s’acordava per tant en la mesura necessària perquè pogués complir-se la fi del contracte, la construcció sobre les parcel·les objecte de permuta.
L’escriptura de permuta es va atorgar el 17 de març de 2003 i el préstec hipotecari es va atorgar el 17 de juliol de 2007. En el recurs de cassació (foli 8) Bankinter explica alguna cosa que ja va dir en la seva contestació a la demanda i que, segons el parer d’aquesta sala, és molt rellevant:
“A principis de l’any 2007, el Grup Artal -en el qual es troben integrades Moneva i Artal- es va dirigir a Bankinter sol·licitant finançament per import de 5.000.000,00 € essencialment -excepte un petit romanent que se li va concedir per a atendre les seves despeses ordinàries de tresoreria i inversió- per a reestructurar diversos préstecs i crèdits que li havien servit per a finançar l’adquisició de les finques confrontants a les avui litigioses, totes les quals haurien de quedar agrupades en un únic solar sobre el qual realitzar una promoció projectada de 89 habitatges. O dit en curt, i com s’afirma en el Fonament Jurídic Quart de la sentència d’apel·lació: per a la construcció de les finques adquirides per Construccions Moneva. El préstec sol·licitat seria a curt termini (2 anys, a amortitzar a venciment), per tenir caràcter previsiblement temporal o de “préstec pont”, fins a la seva posterior novació o cancel·lació amb un préstec de major import que permetés finançar íntegrament la construcció de la promoció, una vegada hagués tingut lloc la comercialització dels habitatges projectats i es confirmés, amb els corresponents contractes de reserva de compradors interessats, la viabilitat del projecte (en definitiva, un “préstec pont amb amortització a venciment”, habitual en el trànsit immobiliari)”